、地理標志證明商標侵權(quán)認定標準現(xiàn)實爭議
地理標志證明商標侵權(quán)認定標準不統(tǒng)一最主要的體現(xiàn)是“混淆”和“誤認”之爭。我國普通商標侵權(quán)案件皆采取《商標法》第五十七條所確立的混淆標準,但近年來一些地理標志證明商標侵權(quán)案件的裁判并未采納這一標準,而是提出了“誤認”標準——如果被告在產(chǎn)品上使用的標志導(dǎo)致消費者對產(chǎn)品的產(chǎn)地、品質(zhì)等特征產(chǎn)生誤認,那么被告的行為就構(gòu)成侵權(quán)。采納“誤認”標準的開端為“舟山帶魚”案[1]和“五常大米”案[2],此后很多案件都采用了這一標準,但也有很多法院仍然遵循“混淆”標準,還有一些法院雖然仍采用“混淆”標準,但對“混淆”的判斷并非采用傳統(tǒng)的“來源混淆”,如“五常大米協(xié)會與上海某信息技術(shù)有限公司、廊坊某糧油食品有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”的審理法官將“混淆”的對象從“來源”擴大到了“原產(chǎn)地等特定品質(zhì)”。
二、地理標志證明商標侵權(quán)認定理論探討
學(xué)界對此問題也提出了不同的觀點。支持混淆理論的人分為三派。一派認為,證明商標與普通商標在實體權(quán)利上并無區(qū)別,只是在程序規(guī)范上有所不同,因此無需為其開創(chuàng)新的標準[3]。另一派雖然也采納混淆理論,但其認識到地理標志證明商標與普通商標在功能、性質(zhì)上有所區(qū)別,因此在適用混淆理論時,主張對混淆理論作擴張解釋。具體而言,地理標志證明商標應(yīng)當將混淆理論中的“來源識別”功能中的“來源”從“商品或服務(wù)的提供者”擴大解釋為“商品或服務(wù)的產(chǎn)地來源”[4]。還有一派在此基礎(chǔ)上提出了“兩混淆”,認為應(yīng)當采取雙重混淆標準,將地域標準和品質(zhì)標準均納入考量范圍內(nèi)。具體而言,應(yīng)先判斷被訴侵權(quán)標志是否造成了地域混淆,再判斷被訴侵權(quán)標志是否存在品質(zhì)混淆的可能性。如果被訴標志既沒有造成地域混淆,也沒有造成品質(zhì)混淆,那么則不能判定其構(gòu)成侵權(quán)。
支持另立標準的人認為,證明商標的識別功能與普通商標存在本質(zhì)的不同,因此地理標志證明商標的侵權(quán)判斷應(yīng)當是判斷消費者是否會將涉案商標誤認為地理標志證明商標,進而對標志背后所代表的特定品質(zhì)產(chǎn)生誤認,如果能夠?qū)е抡`認并且不符合侵權(quán)例外情形,就構(gòu)成侵權(quán)[5]。然而,筆者并不主張另立“誤認”標準。第一,不同的商標侵權(quán)判定理論是針對商標不同功能產(chǎn)生的,比如來源識別功能孕育了混淆理論,廣告宣傳功能孕育了淡化理論。“誤認”標準看似針對的是商標的品質(zhì)保障功能,但從商標侵權(quán)的角度出發(fā),這種品質(zhì)保障功能實際上可以被來源識別功能所涵蓋。因為如果某一行為損害了商標的來源識別功能,其必然會導(dǎo)致消費者無法正確辨認商品的品質(zhì)。因此,長期以來,理論和實務(wù)界都沒有針對商標的品質(zhì)保障功能單獨創(chuàng)立一種侵權(quán)判定理論。第二,由于我國《商標法》一直采納“混淆”標準,如果另辟蹊徑為地理標志證明商標單獨設(shè)立“誤認”標準,會有破壞我國商標法立法的完整性、連貫性和一致性之嫌。第三,“混淆理論”也并非一個封閉的理論,“混淆”的內(nèi)涵和外延都在不斷豐富,比如“混淆”理論最初只有售中混淆中的直接混淆,后來又擴張到間接混淆、售前混淆和售后混淆[6]。同時,從我國《商標法》第五十七條的表述來看,我國商標法并沒有將“混淆”的對象作出限定,因此完全可以通過對混淆理論的擴張解釋將“誤認”納入混淆標準中。
三、歐盟商標與地理標志侵權(quán)認定標準借鑒
地理標志制度起源于歐洲,歐洲也是目前地理標志保護力度最大的地區(qū)。雖然歐盟并沒有采用商標法保護地理標志,但其對于地理標志和商標的侵權(quán)認定方式對我國有一定的參考意義。
首先是歐盟的商標侵權(quán)認定方式。《歐盟商標條例》規(guī)定了“相似性+混淆可能性”的判斷方式,同時規(guī)定,“這種可能的混淆包括被訴標志和引證商標之間可能引起的聯(lián)想”,即歐盟的商標侵權(quán)判斷以相似性為認定基礎(chǔ),以混淆可能性為限定條件,并以聯(lián)想可能性為混淆可能性提供判斷依據(jù)。之所以這樣規(guī)定,是因為標志間的“相似性”需要一定的限制,在相同產(chǎn)品上使用相同的商標構(gòu)成侵權(quán)是沒有爭議的,因為這是商標專用權(quán)所包含的內(nèi)容,但對于在相同產(chǎn)品上使用近似的商標,以及在類似的產(chǎn)品上使用相同或近似的商標,則并非商標專用權(quán)的內(nèi)容。商標法是為了保護消費者權(quán)益和市場競爭秩序而允許商標權(quán)人禁止這種行為,因此對于“相似性”的判斷應(yīng)當限定在一定范圍內(nèi),否則就會侵犯公共領(lǐng)域,所以需要加上“混淆可能性”的判斷。
其次是地理標志的侵權(quán)認定方式。歐盟地理標志侵權(quán)認定有兩大特點[7]:第一,歐盟對地理標志的侵權(quán)認定無需進行“混淆可能性”判斷,只要使用行為能對消費者產(chǎn)生產(chǎn)品真實來源誤導(dǎo),就可以構(gòu)成侵權(quán)。第二,歐盟規(guī)定的地理標志侵權(quán)行為有“濫用”“模仿”和“喚起聯(lián)想”三種。其中,“喚起聯(lián)想”的情形非常多,包括在不會導(dǎo)致混淆的情況下的喚起聯(lián)想、對知名地理標志產(chǎn)品的外觀復(fù)制引發(fā)的聯(lián)想、在不相同或類似的產(chǎn)品或服務(wù)上使用地理標志時的喚起聯(lián)想[8]。雖然歐盟在商標侵權(quán)和地理標志侵權(quán)領(lǐng)域都引入了聯(lián)想理論,但歐盟對于地理標志的保護程度顯然高于商標。商標侵權(quán)判定中的聯(lián)想理論是服務(wù)于近似性判斷和混淆可能性判斷的,并非獨立的判斷標準。而在地理標志領(lǐng)域,歐盟則大膽地將聯(lián)想理論作為獨立的判斷標準。聯(lián)想理論的適用條件是涉嫌侵權(quán)行為會引發(fā)“聯(lián)想可能性”。一般認為,“聯(lián)想可能性”有三種程度:第一種程度是消費者會直接認為兩個標志是同一標志;第二種是消費者會在二者之間產(chǎn)生一定的聯(lián)想,將二者作出某種聯(lián)系;第三種是消費者雖然將二者建立了聯(lián)系,但能夠清楚地區(qū)分二者。由于歐盟對于地理標志的保護高于商標,因此第三種聯(lián)想可能性在歐盟的商標侵權(quán)領(lǐng)域和地理標志侵權(quán)領(lǐng)域有不同的作用:在商標侵權(quán)領(lǐng)域,如果消費者能夠清楚地區(qū)分兩個標志,則可以初步認為不具有混淆可能性,從而可能作出不侵權(quán)的判斷。但在地理標志領(lǐng)域,即便消費者能夠區(qū)分,只要消費者能在二者之間產(chǎn)生聯(lián)想、建立聯(lián)系,就會構(gòu)成侵權(quán)。鑒于我國對地理標志也趨向于采取強保護的政策,因此歐盟“聯(lián)想理論”的運用可以給予我國地理標志證明商標侵權(quán)認定一定的參考。
四我國地標志證明商標侵權(quán)認定應(yīng)采納的標準
結(jié)合目前我國司法實踐和理論界的觀點,筆者認為,我國地理標志證明商標侵權(quán)認定標準可以在遵循混淆理論的基礎(chǔ)上,將實踐中產(chǎn)生的“誤認”標準納入混淆理論,即對混淆理論進行擴張解釋,將“來源混淆”的“來源”從“商品或服務(wù)的提供者”擴張到商品的“產(chǎn)地來源”。
因為商標混淆理論認為,商標的核心功能是指示商品或服務(wù)的來源。對于普通商標,這種“來源”被解釋為“商品或服務(wù)的提供者”,這也是為什么很多人認為“混淆標準”無法適用于地理標志證明商標,因為地理標志證明商標的核心在于指示產(chǎn)品的產(chǎn)地。但討論某一侵權(quán)認定理論的功能離不開該理論的目的,混淆理論的目的本質(zhì)在于回應(yīng)消費者對產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量的關(guān)心。由于消費者在購買到某一商品之前無法確認該商品的質(zhì)量,因此商標就成了辨認商品質(zhì)量的重要方式。如果某一商標的所有者在其市場經(jīng)營活動中保持了良好的商業(yè)信譽,消費者在看到這一商標時就可以相信其所標識的商品具有較高的質(zhì)量[9]。如果以同樣的目的考察地理標志證明商標,不難發(fā)現(xiàn),地理標志證明商標同樣也能滿足消費者辨識產(chǎn)品質(zhì)量的需求。盡管其無法指示某一確定的產(chǎn)品提供者,但可以指示產(chǎn)品的產(chǎn)地來源,而這種產(chǎn)地來源可以直接甚至更直觀地向消費者保證產(chǎn)品的質(zhì)量,消費者可以通過產(chǎn)地輕松地辨認產(chǎn)品質(zhì)量,因此地理標志證明商標同樣有指示商品來源的作用,只不過這種來源應(yīng)被解釋為“產(chǎn)地來源”。不過,針對實踐中和理論中將“混淆”擴張解釋為“產(chǎn)地和質(zhì)量等特定品質(zhì)”的說法,筆者并不贊同。
一方面,將“來源”擴張解釋到“產(chǎn)地來源”是貼合混淆理論設(shè)立初衷的,因為國外對于混淆理論中的“商品來源”的用詞是“origin”,其本身就有“產(chǎn)地”的意思。而將來源擴張到“質(zhì)量等品質(zhì)特征”則與“來源”一詞不符,超越了混淆理論的設(shè)立初衷。另一方面,地理標志證明商標侵權(quán)行為表現(xiàn)為在相同或類似產(chǎn)品上使用與地理標志相似的標志,這種“相似”表現(xiàn)為突出使用地理標志中的地名,因此消費者最直接混淆的僅僅是產(chǎn)地,而不是與之相關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量等特征。進一步講,由于消費者對地理標志證明商標有天然的信賴,因此當消費者對產(chǎn)地產(chǎn)生混淆時,其必然會對產(chǎn)品的品質(zhì)等特征產(chǎn)生錯誤認識。因此,無需將“質(zhì)量等品質(zhì)特征”進一步列為混淆的對象。
此外,歐盟將聯(lián)想理論在商標與地理標志侵權(quán)認定中的適用可以為我國提供一定的參考。一方面,歐盟在商標侵權(quán)中采用“近似性判斷+混淆可能性判斷”的形式與背后的原理與我國商標侵權(quán)認定的模式和原理有很大的共同之處;另一方面,由于我國也對地理標志采取強保護的傾向,因此可以參考歐盟在地理標志證明商標侵權(quán)認定中賦予其相對于普通商標更高的保護。此外,《中華人民共和國政府與歐洲聯(lián)盟地理標志保護與合作協(xié)定》也為我國在地理標志證明商標侵權(quán)認定中引入聯(lián)想理論提供了一定的依據(jù)[10]。其注釋中提到,“任何”可以包括對受保護名稱的任何直接或間接商業(yè)使用(包括仿冒),或?qū)凳净蝻@示某產(chǎn)品與受保護名稱之間存在聯(lián)系或關(guān)聯(lián)的使用。因此可以認為,協(xié)定中的侵權(quán)行為外延非常廣泛,包括但不限于歐盟的“濫用”“模仿”“喚起聯(lián)想”以及我國的“假冒、仿冒”“搭便車”行為,這就為喚起聯(lián)想及其背后的聯(lián)想理論在我國的適用留出了解釋空間[11]。不過,歐盟法院給予地理標志以廣泛保護的傾向與歐盟已經(jīng)建立了成熟的地理標志保護機制有直接的關(guān)系,因此歐盟才能大膽地將聯(lián)想理論應(yīng)用于地理標志侵權(quán)認定中。由于地理標志制度在我國還處于發(fā)展階段,我國不宜直接照搬歐盟的做法,將聯(lián)想理論作為獨立的地理標志證明商標侵權(quán)判定理論。但隨著地理標志保護在我國經(jīng)濟發(fā)展和國家政策中的地位逐步提高,筆者認為,可以以我國《商標法》的侵權(quán)判斷標準為基礎(chǔ),參考歐盟的商標侵權(quán)認定方式構(gòu)建地理標志證明商標的侵權(quán)認定標準,即以近似性判斷為基礎(chǔ),以混淆可能性為限定條件,同時將聯(lián)想可能性作為混淆可能性的認定因素,其中聯(lián)想可能性是混淆可能性判斷的輔助而不是獨立的判斷標準。之所以這樣構(gòu)想,原因有二:
其一,近年來,我國司法實踐的趨勢是給予地理標志商標比普通商標更高的保護。從《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》[12]和《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》[13]中的相關(guān)規(guī)定可以看出,在地理標志商標與普通商標產(chǎn)生沖突時,我國法院更傾向于保護地理標志,甚至給予地理標志商標類似馳名商標的跨類保護[14]。
其二,引入聯(lián)想標準作為輔助可以更好地保護地理標志證明商標。地理標志證明商標大多以文字形式注冊,這就給他人以圖片的形式侵權(quán)留下了很大空間。如非西湖龍井產(chǎn)區(qū)的茶葉商在自己的茶葉包裝上印制西湖和小石塔的圖片,雖然沒有直接在產(chǎn)品包裝上顯示“西湖”或“西湖龍井”字樣,但極有可能讓消費者聯(lián)想到西湖龍井,從而產(chǎn)生混淆。又如非盤錦地區(qū)的大米生產(chǎn)商在大米包裝上印制遼寧省地圖和生有螃蟹的稻田的圖案,會很容易讓消費者聯(lián)想到盤錦蟹田大米從而產(chǎn)生混淆。這種侵權(quán)情形如果僅僅依靠近似性判斷和混淆可能性判斷很難被認定為侵權(quán),但如果引入聯(lián)想可能性判斷可以幫助到混淆可能性的判斷,從而更好地保障地理標志證明商標權(quán)利人和消費者利益。